간통죄 폐지 이후 외도 대응 | 형사처벌 대신 위자료·상간 소송으로

간통죄는 2015년 헌법재판소 위헌결정으로 폐지되었습니다. 지금은 배우자가 외도를 해도 그 사실만으로 경찰에 고소해 처벌받게 할 방법이 없고, 남은 수단은 배우자와 상간자에게 돈으로 책임을 묻는 민사 절차입니다. 이 글은 폐지 전후로 무엇이 달라졌는지, 지금 쓸 수 있는 청구의 요건과 기한, 그리고 증거를 모으는 과정에서 오히려 내가 처벌될 수 있는 행위를 정리합니다. 이혼 절차 전반은 나우로 이혼 법률 안내에서 확인하실 수 있습니다.

1. 간통죄는 언제, 어떻게 없어졌나

헌법재판소는 2015년 2월 26일 2009헌바17 등 병합 사건에서 재판관 7대 2 의견으로 형법 제241조(간통)를 위헌으로 결정했습니다. 성적 자기결정권과 사생활의 비밀·자유를 과도하게 제한한다는 것이 다수의견의 이유였습니다. 이후 2016년 1월 6일 형법 개정으로 조문 자체가 삭제되었습니다.

구분	폐지 전	폐지 후
형사처벌	배우자와 상간자 모두 2년 이하 징역	처벌 조항 없음
절차	배우자의 고소가 있어야 처벌(친고죄)	고소 자체가 불가능
고소의 전제	혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기해야 고소 가능(형사소송법 제229조)	이혼 여부와 관계없이 민사 청구 가능
대응 수단	형사 고소와 민사 청구 병행	위자료·손해배상 등 민사 청구

형벌 조항에 대한 위헌결정은 소급효가 있지만, 같은 조항을 합헌으로 본 종전 결정이 있으면 그 결정이 있은 날의 다음 날까지만 거슬러 올라갑니다(헌법재판소법 제47조 제3항). 간통죄는 2008년 10월 30일 합헌결정이 있었으므로 그 다음 날 이후 행위로 유죄가 확정된 사람은 재심을 청구할 수 있게 되었습니다(같은 조 제4항).

2. 지금 쓸 수 있는 민사 수단

형사 고소가 사라진 자리를 민법상 손해배상이 채웁니다. 상대에 따라 근거와 법원이 다릅니다.

상대	청구 내용	근거	관할
배우자	이혼 + 위자료	민법 제840조 제1호, 민법 제843조·제806조	가정법원
상간자 (이혼과 함께)	손해배상(위자료)	민법 제750조, 민법 제760조	가정법원에 함께 청구 가능
상간자 (혼인 유지)	손해배상(위자료)	민법 제750조	민사법원

이혼을 원인으로 하는 손해배상청구는 제3자에 대한 청구까지 가사소송법 제2조의 다류 가사소송사건에 포함됩니다. 그래서 이혼소송을 하면서 상간자를 공동피고로 묶을 수 있습니다. 반대로 이혼하지 않고 상간자에게만 청구하면 이혼을 원인으로 한 청구가 아니어서 일반 민사소송이 됩니다.

배우자와 상간자는 공동불법행위자로서 연대하여 책임을 집니다(민법 제760조). 한쪽에서 위자료 전액을 받으면 같은 손해를 다른 쪽에 다시 청구할 수 없고, 많이 낸 쪽은 다른 쪽에 부담 부분만큼 구상할 수 있습니다. 혼인을 유지하는 부부에게는 이 구상이 실질적인 변수가 됩니다. 상간자 측의 방어 논리는 상간 소송 피소 대처법과 위자료 감액에서 다룹니다.

3. ‘부정한 행위’는 간통보다 넓습니다

간통죄는 성관계가 입증되어야 처벌할 수 있었습니다. 민법 제840조 제1호의 “부정한 행위”는 그보다 넓은 개념입니다. 대법원은 배우자로서 정조의무에 충실하지 않은 일체의 행위가 여기에 포함되고, 해당 여부는 구체적 사안마다 정도와 상황을 참작해 평가한다고 봅니다(대법원 1987. 5. 26. 선고 87므5, 6 판결).

그래서 간통죄 시절처럼 숙박업소 현장을 확보해야 한다는 부담은 줄었습니다. 반복된 만남, 애정 표현이 담긴 대화, 동거 정황 같은 간접사실을 모아 부정행위를 증명하는 것이 지금의 방식입니다. 어떤 자료가 증거로 쓰이는지는 부정행위 증거 확보와 법적 효력에 정리되어 있습니다.

4. 상간자에게 책임을 물으려면 필요한 요건

상간자 손해배상은 민법 제750조의 불법행위책임입니다. 다음 사정이 갖춰져야 합니다.

요건	내용	다툼이 생기는 지점
기혼 사실의 인식	상대가 배우자 있는 사람임을 알았거나 알 수 있었을 것	”미혼인 줄 알았다”는 주장
부부공동생활 침해	부정행위로 혼인생활의 유지를 방해하고 배우자에게 정신적 고통을 줌	행위의 정도와 기간
파탄 이전의 행위	부부관계가 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄되기 전이었을 것	장기 별거, 이혼소송 진행 중

세 번째 요건은 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결이 정리한 기준입니다. 부부가 아직 이혼하지 않았더라도 혼인이 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 상태였다면, 그 뒤 제3자와의 관계는 불법행위가 되지 않습니다. 이때 “이미 파탄 상태였다”는 사실은 그것을 주장하는 쪽이 증명해야 합니다.

위자료 액수는 혼인 기간, 부정행위의 기간과 정도, 혼인 파탄 여부, 자녀 유무 등을 종합해 법원이 정합니다. 사건별 사정이 커서 일률적인 금액을 말하기 어렵고, 이혼 여부에 따라 차이가 생깁니다. 금액이 정해지는 요소는 이혼 위자료 청구 기준과 상간자 위자료 소송 비용과 기간에서 이어서 보실 수 있습니다.

5. 청구할 수 있는 기간

형사 고소 기간이 없어진 대신 민법상 기간이 기준이 됩니다. 기간마다 기산점이 다르므로 날짜를 따로 기록해 두어야 합니다.

청구	기간	근거
손해배상(위자료)	손해와 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위가 있은 날부터 10년	민법 제766조
부정행위를 이유로 한 이혼 청구	안 날부터 6개월, 그 사유가 있은 날부터 2년	민법 제841조
사전 동의·사후 용서가 있었던 경우	부정행위를 이유로 한 이혼 청구 불가	민법 제841조

이혼 청구 기간(6개월)이 상대적으로 짧고, 외도를 알고도 함께 살며 문제 삼지 않겠다는 뜻을 표시하면 “사후 용서”로 다퉈질 수 있습니다. 용서 의사가 아니었다면 그 무렵의 대화와 정황을 남겨 두는 것이 좋습니다. 상간자의 이름이나 주소를 몰라 소송이 늦어지는 경우는 상간 소송 피고 인적사항 확인 방법을 참고하시기 바랍니다.

6. 외도는 처벌되지 않지만 증거 수집은 처벌될 수 있습니다

간통죄가 사라진 뒤 형사 문제는 오히려 피해 배우자 쪽에서 더 자주 생깁니다. 증거를 모으거나 분노를 표출하는 과정의 행위가 별도의 범죄가 되기 때문입니다.

행위	문제 되는 법	법정형
내가 참여하지 않은 배우자와 상간자의 대화를 몰래 녹음	통신비밀보호법 제16조	1년 이상 10년 이하 징역과 5년 이하 자격정지
배우자 휴대전화 잠금을 풀어 메신저·계정 열람	정보통신망법 제71조, 형법 제316조 제2항	5년 이하 징역 또는 5천만원 이하 벌금 등
동의 없이 위치추적 앱·장치 설치	위치정보법 제40조	3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금
상간자 집에 무단으로 들어감	형법 제319조	3년 이하 징역 또는 500만원 이하 벌금
직장·지인에게 외도 사실을 알림	형법 제307조 제1항	2년 이하 징역·금고 또는 500만원 이하 벌금
SNS·단체방에 비방 목적으로 게시	정보통신망법 제70조 제1항	3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금

주거침입은 방향이 반대인 경우도 있습니다. 배우자가 집에 상간자를 들인 사건에서 대법원은 함께 사는 사람 중 현재 있는 사람의 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어갔다면, 부재 중인 다른 거주자의 뜻에 반하더라도 주거침입이 아니라고 판단했습니다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결). 이 판결은 같은 사안에서 주거침입을 인정하던 종전 판례를 변경한 것이어서, 상간자가 배우자의 승낙을 받고 집에 들어온 사실만으로 주거침입 책임을 묻기는 어렵습니다.

민사 재판에서 증거로 쓰일 수 있는지와, 수집 행위 자체가 처벌되는지는 별개의 문제입니다. 증거 범위를 미리 확인하려면 상간 소송 증거, 어디까지 합법일까를 함께 보시기 바랍니다.

7. 혼인을 유지하면서 상간자에게만 청구하는 경우

이혼하지 않아도 상간자에 대한 손해배상 청구는 가능합니다. 다만 혼인이 유지되면 법원이 침해의 결과를 이혼에 이른 경우보다 가볍게 보는 사정이 될 수 있습니다. 또 상간자가 위자료를 지급한 뒤 배우자에게 부담 부분을 구상하면, 그 돈은 결국 같은 가계에서 나갑니다.

이 때문에 합의나 조정을 할 때 상간자가 구상권을 행사하지 않는다는 조항을 넣을지 함께 검토합니다. 단독 청구의 실익은 이혼하지 않고 진행하는 상간자 위자료 청구에서 자세히 비교합니다.

8. 외도한 배우자가 먼저 이혼을 요구할 때

간통죄가 있던 시절에는 고소 여부가 협상 수단이 되었지만, 지금은 이혼 청구를 받아들일지가 피해 배우자 쪽의 중요한 결정권이 됩니다. 대법원은 혼인 파탄에 주된 책임이 있는 배우자(유책배우자)의 이혼 청구는 원칙적으로 허용하지 않는다는 입장을 유지했습니다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결).

예외적으로 허용되는 경우는 상대 배우자도 실제로는 혼인을 계속할 의사가 없는 경우, 유책배우자가 상대 배우자와 자녀를 보호하고 배려해 유책성이 상쇄될 정도에 이른 경우, 오랜 시간이 지나 쌍방 책임의 경중을 따지는 것이 무의미해진 경우 등입니다. 따라서 외도한 배우자가 이혼을 요구하더라도 피해 배우자가 혼인 유지 의사를 분명히 하고 있다면 재판상 이혼은 쉽게 인정되지 않습니다. 이 상황에서 위자료와 재산분할, 양육 조건을 묶어 협의이혼으로 정리할지는 각자의 선택입니다.

9. 소송 전에 정리해 둘 자료

청구 상대와 기한을 정했다면 아래 자료를 먼저 모아 두면 상담과 소장 작성이 빨라집니다.

자료	쓰이는 곳	확보 방법
혼인관계증명서·가족관계증명서	혼인 사실과 기간 증명	주민센터, 대법원 전자가족관계등록시스템
외도를 처음 안 날짜 기록	청구기간 판단	당시 메시지, 일기, 지인과의 대화
부정행위 정황 자료	부정행위와 기혼 인식 증명	본인 기기에 남은 대화, 함께 쓰는 카드 내역 등 합법적으로 접근 가능한 자료
상간자 인적사항	소장 기재와 송달	이름·전화번호를 알면 법원 사실조회로 보완 가능
정신과 진료 기록	정신적 고통의 정도	진료받은 병원

자료를 모을 때는 6절의 처벌 위험 행위를 피해야 합니다. 이미 확보한 자료 중 수집 경위가 불분명한 것이 있다면 제출 전에 어떤 문제가 생길 수 있는지 먼저 확인하는 편이 안전합니다.

10. 자주 묻는 질문 (FAQ)

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외도 사실을 알게 된 날짜를 먼저 기록하고, 이혼 여부를 정하기 전이라도 청구 기한과 합법적인 증거 범위를 확인해 두시기 바랍니다.